Fabio Samorì

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Rapporto tra procedure esecutive e procedure concorsuali

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Con la sentenza n. 3850 del 15/02/2021, n. 3850, la Corte di Cassazione chiarisce in modo netto le differenze tra il fallimento ed il concordato preventivo e sugli effetti che dette procedure possono avere su azioni esecutive individuali promosse dai creditori.

Non di rado accade che l’azione esecutiva promossa da un creditore si sovrapponga con la procedura fallimentare o concordataria a cui é destinato il debitore.

In tali casi si pone il problema di stabilire se sia destinato a prevalere il diritto del creditore che nelle more ha realizzato parte o tutto il suo credito, piuttosto che quello della procedura a vedersi retrocesse le somme nell’interesse della massa dei creditori.

La Corte ha risolto la questione statuendo che nella disciplina del concordato preventivo, nella quale non trova applicazione il congegno di spossessamento previsto in ambito fallimentare dalla l. fall., artt. 42 – 43 , con la conseguente previsione di inefficacia dei pagamenti eseguiti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento, ai sensi del successivo art. 44, ma opera un diverso congegno di spossessamento attenuato in forza del quale il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, è legittimo – salvo non ricorra l’ipotesi di frode sanzionabile con la dichiarazione di fallimento ai sensi dell’ art. 173, comma 2 – il pagamento effettuato dal debitor debitoris in esito ad un pignoramento presso terzi trascritto prima della pubblicazione della domanda di concordato preventivo, ove l’ordinanza di assegnazione di cui all’ art. 533 c.p.c. sia anch’essa antecedente a detta pubblicazione, quantunque il pagamento venga invece effettuato successivamente ad essa.

Pertanto, l’assegnazione delle somme conseguita dal creditore prima della pubblicazione della domanda di concordato preventivo, deve ritenersi non soggetta al divieto di azioni esecutive individuali e prevale rispetto all’interesse della massa dei creditori.

Viceversa, non accade altrettanto nell’ipotesi in cui il debitore venga dichiarato fallito. Infatti, il Tribunale di Parma (sez. II , 03/03/2020 , n. 178), in una questione in cui era discussa la revocatoria ex art. 67 LF ha ritenuto che fossero suscettibili di revoca i soli, successivi (e distinti) atti di pagamento coattivo in tal modo conseguiti, per cui, ai fini del computo del cosiddetto periodo sospetto, occorre far riferimento, al pari del pagamento spontaneo, alla data in cui il soddisfacimento sia stato concretamente ottenuto con la ricezione, da parte del creditore, della somma ricavata dall’esecuzione. Invero, allorché l’atto pregiudizievole nei confronti dei creditori consista nell’esito di un’esecuzione forzata, ciò che lede la garanzia dei creditori non è il pignoramento, né il provvedimento di assegnazione o di vendita, ma l’atto successivo con il quale il creditore (o il terzo, nel caso di vendita) percepisce la somma ricavata dall’esecuzione.

La nullità della fideiussione secondo lo schema ABI

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La cassazione ha elaborato varie pronunce che deponevano per la nullità delle fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI, giungendo alla conclusione che i fideiussori che si erano impegnati a garantire i debiti di terzi mediante sottoscrizione di tale modulo, non fossero tenuti ad adempiere al debito garantito.

Infatti, cass. civ. sez. i, con la sent., 22-05-2019, n. 13846 ha ribadito il principio già affermato con la sentenza 29810/2017: le fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI sono totalmente nulle in quanto violano il divieto di intese anticoncorrenziali di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), della l. n 287/1990.

La norma in parola vieta le intese tra imprese che abbiano l’oggetto o l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale, anche fissando direttamente o indirettamente prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali.

La Suprema Corte ha ritenuto che l’applicazione dei moduli predisposti dall’ABI per il rilascio di tali garanzie fosse una espressione di condotta proibita dalla norma antitrust che ne sancisce la nullità.

La stessa banca d’Italia aveva avviato nei confronti dell’ABI un’istruttoria dalla quale emergeva che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale tipo predisposto dall’associazione conteneva disposizioni che “nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto” con la disciplina antistrust.

Sulla scorta di tali considerazioni la corte di cassazione é giunta alla conclusione di dichiarare la nullità di tali modelli di fideiussione, con la susseguente liberazione del garante dall’obbligo di adempiere in luogo del debitore garantito.

La questione, tuttavia, é più intricata di quanto possa apparire.

In primis si segnala l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui, per le azioni tese a far valere la presunta nullità del contratto di fideiussione bancaria redatto in conformità allo schema ABI 2003 per violazione della normativa antitrust, sussiste la competenza funzionale del tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata in materia di impresa. sul punto si richiama la recente ordinanza del tribunale di Verona, sez. III, del 12.09.2019, con cui il giudice adito si è dichiarato incompetente sul punto in quanto, osservando che la predetta questione deve essere trattata dal tribunale competente, da individuarsi ai sensi dell’art.18 d.lgs 3/2017.

Infatti, l’art. 33, comma II, della l. 287/1990, infatti, prevede che le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal i al iv sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni.

Il corpo giudicante ha tuttavia escluso la possibilità di separare la causa di competenza del giudice delle imprese da quella spettante al giudice della opposizione, secondo le indicazioni di Cass. 19738/2017, poiché tale iter postula che l’opponente abbia svolto una domanda riconvenzionale, di competenza del giudice specializzato, cosa che nel caso di specie non era avvenuta.

Sul punto, è stato chiarito dalla giurisprudenza di merito come: “non può configurarsi nullità delle fideiussioni stipulate in conformità allo schema di contratto predisposto dall’ABI nel 2003, sul presupposto che le stesse contengano clausole dichiarate contrastanti con il divieto di intese anticoncorrenziali di cui all’art. 2, comma 2, lett. a della l. 287/1990. Il divieto rinvenentesi dalla normativa antitrust non incide in maniera diretta sul contenuto degli atti negoziali, ma su un comportamento che si pone a monte di questi e non si rinviene alcun vincolo di dipendenza funzionale o, quantomeno, un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile tra l’intesa anticoncorrenziale ed il singolo negozio. Peraltro nei contratti di fideiussione non vi è alcun oggettivo richiamo alla deliberazione dell’associazione di imprese bancarie di approvazione del modello standardizzato di fideiussione omnibus, né, men che meno, risulta che tale deliberazione abbia vincolato l’istituto di credito stipulante al rispetto dello schema ABI nella contrattazione con terzi. Si tratta invero, non di un vero e proprio accordo giuridicamente vincolante, bensì di una prassi il cui recepimento in uno schema contrattuale rientra nell’ambito della libertà negoziale delle parti. I contratti fra la singola impresa ed il cliente derivano dall’autonomia privata dei contraenti, ovvero da una autonoma manifestazione di consenso da cui può discendere indubbiamente anche l’eventuale recepimento all’interno del regolamento contrattuale delle singole clausole riproduttive dell’illecita determinazione, ma la circostanza che l’impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata, non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragione pratica …”.(tribunale di Treviso, 26.7.2018, n. 1623).

Occorre anche sottolineare che parte della giurisprudenza, peraltro pregressa rispetto a quella in esame, riteneva che spettasse a colui che invocava la nullità della fideiussione dimostrare la sua rispondenza allo schema ABI e la sua applicazione uniforme.

Tale orientamento relativo alla necessaria dimostrazione della natura dell’intesa che, come tale, in astratto, si porrebbe quale concertazione uniforme eseguita dalle banche in modo altrettanto uniforme, è stato recepito da Cass., Sez. i civ., 28.11.2018, ordinanza n. 30818.

Infine, si vuole evidenziare l’orientamento giurisprudenziale che ritiene le fideiussioni conformi allo schema adottato dall’ABI nel 2003 comunque valide, dovendo casomai riconoscersi al contraente danneggiato unicamente una tutela risarcitoria o, al più, dichiararsi la nullità parziale del negozio fideiussorio, limitatamente alle clausole censurate.

Sul punto si veda la pronuncia della Suprema Corte del 26.09.2019 n. 24044, secondo cui “nel caso in esame, sebbene effettivamente nel contratto di fideiussione stipulato tra gli appellanti e la banca, siano presenti le clausole sopra riportate (2, 6 e 8) riproducenti nella sostanza il contenuto delle clausole ABI, dichiarate illegittime dall’autorità garante, tuttavia la nullità delle stesse non può condurre ad una declaratoria di nullità dell’intero contratto, in mancanza di allegazione che quell’accordo, in mancanza delle dette clausole, non sarebbe stato concluso. Ne consegue che, benché le clausole 2, 6 e 8 del contratto di fideiussione siano nulle, il contratto è tuttora valido ed esistente tra le parti”.

La corrispondenza commerciale

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La corrispondenza commerciale, cioè quella che si scambiano due aziende, é molto importante e può assumere un ruolo decisivo nel caso insorgessero problemi tra le parti.

Molto semplicemente può contenere l’ammissione, esplicita o implicita, che il lavoro é stato eseguito correttamente o che la merce era conforme all’ordine, mettendoci quindi al riparo da contestazioni pretestuose che solitamente arrivano puntuali quando é il momento di pagare.

Purtroppo questo strumento, tanto utile quanto semplice da usare, viene spesso lasciato al caso, non sfruttato in tutto il suo potenziale o addirittura disatteso quando i rapporti vengono gestiti in modo meramente verbale. Questo é un grande errore perché le conversazioni sono spesso difficili da dimostrare e richiedono un’istruttoria (che presuppone un processo, con un giudice che valuta se la prova è ammissibile, fissa una udienza apposita per l’assunzione del teste – sperando che compaia e dichiari quanto auspicato – e poi ne valuta le dichiarazioni).

Viceversa, la corrispondenza (oggigiorno salvo rari casi parliamo di messaggi di posta elettronica) sono documenti di facile e diretta percezione. Anche questi cadono sotto l’istruttoria ma non sono soggetti al vaglio di ammissibilità del giudice e le espressioni in essa impiegate possono essere oggetto di una valutazione preventiva. Occorre ammettere che questa valutazione potrebbe non essere condivisa dal giudice di una eventuale ed ipotetica causa, ma almeno metterete il vostro avvocato in condizione di sapere a priori cosa dovrà valutare il tribunale, piuttosto che costringerlo a sperare che il testimone dica quello che ci si aspetta e che questo venga correttamente riportato a verbale.

Non di rado infatti accade che i testimoni non ricordino l’episodio, o lo ricordino in parte o lo ricordino in modo diverso da come se lo aspetta la parte. Allo stesso modo non è infrequente neanche che il testimone dica una cosa ma questa non venga riportata con la medesima incisività nel verbale d’udienza. Il cliente non dovrebbe aspettarsi che la situazione sia sistemata dall’avvocato: il difensore ha diritto di contraddire ed intervenire, magari tentando di aggiustare l’andamento della testimonianza, ma il testimone é assunto dal giudice e quindi quali aspetti approfondire o cosa scrivere nel verbale rappresentano attività estranee ai poteri del vostro avvocato.

La corrispondenza diventa ancora più importante se dovete ricevere un pagamento.

Una mail di scuse per il ritardo, una proposta di dilazione dei pagamenti o di differimento del saldo, costituiscono tutte ammissioni del debito. Probabilmente per la creditrice non hanno valore, ma lo avranno per l’avvocato al quale si rivolgerà per ottenere il pagamento se la debitrice omette di corrispondere quanto dovuto.

Una simile mail permetterà di richiedere l’emissione di un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo piuttosto che di uno non esecutivo.

La differenza trai due risiede nel fatto che nel primo il giudice ordina di pagare immediatamente e comunica al debitore che se vuole può promuovere opposizione entro quaranta giorni. Con il secondo il giudice comunica al debitore che ha quaranta giorni per decidere se pagare o fare opposizione e, solitamente, l’opposizione viene fatta anche solo con finalità dilatorie, allungare i tempi e spuntare condizioni di pagamento più favorevoli. Nel primo caso, anche se il debitore propone opposizione, é comunque obbligato a pagare e quindi, strategicamente, il creditore si trova in evidente vantaggio.

Sul punto dell’emissione del decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo occorre tuttavia fare una precisazione. A fronte di una ammissione del debito da parte del debitore il giudice può (non deve) emettere il decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo ma, ovviamente, é sempre meglio avere a disposizione una simile carta processuale e provare a giocarla nel migliore dei modi.

Per questo motivo, raccomando sempre di porre molta attenzione allo scambio di corrispondenza, cercando di indurre la controparte a sbilanciarsi magari in risposta ad una nostra proposta o – se mi trovo dalla parte del debitore – a non cadere nel tranello di fare ammissioni scritte che potranno essere usate contro il cliente stesso.

L’uso dell’assegno e della cambiale nella prassi commerciale

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Cambiale ed assegno sono titoli di credito ed in quanto tali rappresentano l’importo di essi indicato. Nella prassi commerciale sono utilizzati come mezzi di pagamento, come promessa di pagamento e come forma di garanzia.

La forma di pagamento é l’impiego più comune ed é tipica sopratutto dell’assegno che viene consegnato come mezzo di pagamento a seguito dell’acquisto di beni o servizi.

Viceversa, la funzione tipica della cambiale (di cui esistono due tipi distinti, ovvero la tratta ed pagherò cambiario) é quella di realizzare una promessa di pagamento ad una certa data (anche se é possibile che siano pagabili a vista).

Infine, la prassi commerciale vede questi titoli di credito impiegati anche come forma di garanzia di un pagamento futuro. Il titolo viene consegnato dal debitore al creditore con la promessa che sarà restituito alla scadenza pattuita a fronte del pagamento convenuto, normalmente regolato mediante rimessa bancaria. Questo sistema é piuttosto diffuso e normalmente le parti vi ricorrono quando il debitore é già in ritardo nei pagamenti ed il creditore cerca di mediare una soluzione che gli permetta di rientrare di quanto dovuto senza compromettere il rapporto col cliente e senza ricorrere ad azioni giudiziarie.

Occorre precisare che tale operazione, se effettuata mediante assegni, non può considerarsi regolare in quanto l’assegno dovrebbe recare la data di sua effettiva emissione e non quella della scadenza convenuta per il pagamento.

In entrambi i casi, se alla scadenza il debitore non paga i titoli possono essere posti all’incasso.

Per le cambiali occorre avere l’accortezza che se domiciliate presso una Banca (cioé se pagabili attraverso il circuito bancario), per la corretta presentazione e pagamento normalmente occorrono almeno 20 o 30 giorni e quindi il creditore dovrà attivarsi con congruo anticipo così da avviare il titolo per il pagamento (e con il rischio che alla scadenza il debitore si presenti ad onorare il debito come pattuito e la conseguente necessità di richiamare – se possibile – il titolo prima che sia posto all’incasso).

La funzione di garanzia collegata a questo sistema risiede nel fatto che normalmente il debitore ha interesse a non essere censito come soggetto insolvente e/o cattivo pagatore, circostanza che spesso ne comprometterebbe il rapporto con il circuito bancario. É evidente che se il debitore ha già compromesso i rapporti con le banche, la leva viene meno.

Sia l’assegno sia la cambiale, se non onorati, costituiscono titolo esecutivo per esigere la somma ivi riportata.

Questo significa che il creditore potrà agire per il recupero delle somme senza chiedere preventivamente ad un Giudice di accertare il suo credito, risparmiando tempo e denaro.

Per l’assegno la procedura é più facile in quanto non occorre più la levata di protesto che invece é ancora necessaria per le cambiali ed i cui costi sono a carico del creditore, salvo poi sperare di recuperarli dal debitore (se solvibile).

Viceversa, l’assegno oggi non viene più restituito in originale ma in semplice fotocopia autenticata da un funzionario di banca. Questa piccola accortezza permette di risparmiare il tempo che prima occorreva per richiamare l’assegno presso la banca del creditore.

Infine, é opportuno segnalare che la legge bancaria prevede che il portatore di un assegno insoluto abbia diritto ad un risarcimento del danno forfettario pari al 10% dell’importo facciale dell’assegno.