La cassazione ha elaborato varie pronunce che deponevano per la nullità delle fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI, giungendo alla conclusione che i fideiussori che si erano impegnati a garantire i debiti di terzi mediante sottoscrizione di tale modulo, non fossero tenuti ad adempiere al debito garantito.
Infatti, cass. civ. sez. i, con la sent., 22-05-2019, n. 13846 ha ribadito il principio già affermato con la sentenza 29810/2017: le fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI sono totalmente nulle in quanto violano il divieto di intese anticoncorrenziali di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), della l. n 287/1990.
La norma in parola vieta le intese tra imprese che abbiano l’oggetto o l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale, anche fissando direttamente o indirettamente prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali.
La Suprema Corte ha ritenuto che l’applicazione dei moduli predisposti dall’ABI per il rilascio di tali garanzie fosse una espressione di condotta proibita dalla norma antitrust che ne sancisce la nullità.
La stessa banca d’Italia aveva avviato nei confronti dell’ABI un’istruttoria dalla quale emergeva che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale tipo predisposto dall’associazione conteneva disposizioni che “nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto” con la disciplina antistrust.
Sulla scorta di tali considerazioni la corte di cassazione é giunta alla conclusione di dichiarare la nullità di tali modelli di fideiussione, con la susseguente liberazione del garante dall’obbligo di adempiere in luogo del debitore garantito.
La questione, tuttavia, é più intricata di quanto possa apparire.
In primis si segnala l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui, per le azioni tese a far valere la presunta nullità del contratto di fideiussione bancaria redatto in conformità allo schema ABI 2003 per violazione della normativa antitrust, sussiste la competenza funzionale del tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata in materia di impresa. sul punto si richiama la recente ordinanza del tribunale di Verona, sez. III, del 12.09.2019, con cui il giudice adito si è dichiarato incompetente sul punto in quanto, osservando che la predetta questione deve essere trattata dal tribunale competente, da individuarsi ai sensi dell’art.18 d.lgs 3/2017.
Infatti, l’art. 33, comma II, della l. 287/1990, infatti, prevede che le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal i al iv sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni.
Il corpo giudicante ha tuttavia escluso la possibilità di separare la causa di competenza del giudice delle imprese da quella spettante al giudice della opposizione, secondo le indicazioni di Cass. 19738/2017, poiché tale iter postula che l’opponente abbia svolto una domanda riconvenzionale, di competenza del giudice specializzato, cosa che nel caso di specie non era avvenuta.
Sul punto, è stato chiarito dalla giurisprudenza di merito come: “non può configurarsi nullità delle fideiussioni stipulate in conformità allo schema di contratto predisposto dall’ABI nel 2003, sul presupposto che le stesse contengano clausole dichiarate contrastanti con il divieto di intese anticoncorrenziali di cui all’art. 2, comma 2, lett. a della l. 287/1990. Il divieto rinvenentesi dalla normativa antitrust non incide in maniera diretta sul contenuto degli atti negoziali, ma su un comportamento che si pone a monte di questi e non si rinviene alcun vincolo di dipendenza funzionale o, quantomeno, un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile tra l’intesa anticoncorrenziale ed il singolo negozio. Peraltro nei contratti di fideiussione non vi è alcun oggettivo richiamo alla deliberazione dell’associazione di imprese bancarie di approvazione del modello standardizzato di fideiussione omnibus, né, men che meno, risulta che tale deliberazione abbia vincolato l’istituto di credito stipulante al rispetto dello schema ABI nella contrattazione con terzi. Si tratta invero, non di un vero e proprio accordo giuridicamente vincolante, bensì di una prassi il cui recepimento in uno schema contrattuale rientra nell’ambito della libertà negoziale delle parti. I contratti fra la singola impresa ed il cliente derivano dall’autonomia privata dei contraenti, ovvero da una autonoma manifestazione di consenso da cui può discendere indubbiamente anche l’eventuale recepimento all’interno del regolamento contrattuale delle singole clausole riproduttive dell’illecita determinazione, ma la circostanza che l’impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata, non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragione pratica …”.(tribunale di Treviso, 26.7.2018, n. 1623).
Occorre anche sottolineare che parte della giurisprudenza, peraltro pregressa rispetto a quella in esame, riteneva che spettasse a colui che invocava la nullità della fideiussione dimostrare la sua rispondenza allo schema ABI e la sua applicazione uniforme.
Tale orientamento relativo alla necessaria dimostrazione della natura dell’intesa che, come tale, in astratto, si porrebbe quale concertazione uniforme eseguita dalle banche in modo altrettanto uniforme, è stato recepito da Cass., Sez. i civ., 28.11.2018, ordinanza n. 30818.
Infine, si vuole evidenziare l’orientamento giurisprudenziale che ritiene le fideiussioni conformi allo schema adottato dall’ABI nel 2003 comunque valide, dovendo casomai riconoscersi al contraente danneggiato unicamente una tutela risarcitoria o, al più, dichiararsi la nullità parziale del negozio fideiussorio, limitatamente alle clausole censurate.
Sul punto si veda la pronuncia della Suprema Corte del 26.09.2019 n. 24044, secondo cui “nel caso in esame, sebbene effettivamente nel contratto di fideiussione stipulato tra gli appellanti e la banca, siano presenti le clausole sopra riportate (2, 6 e 8) riproducenti nella sostanza il contenuto delle clausole ABI, dichiarate illegittime dall’autorità garante, tuttavia la nullità delle stesse non può condurre ad una declaratoria di nullità dell’intero contratto, in mancanza di allegazione che quell’accordo, in mancanza delle dette clausole, non sarebbe stato concluso. Ne consegue che, benché le clausole 2, 6 e 8 del contratto di fideiussione siano nulle, il contratto è tuttora valido ed esistente tra le parti”.